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刊号:ISSN2095-6029 CN51-1751/F
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《招标与投标》电子版

“百问招投标”之四十九


对工程建设领域转包、违法分包与挂靠的思考

总第 61期  作者(或来源): 本刊评论员

摘要:

关键词:

中图分类号:   文献标识码:   文章编码: 2095-6029(2018)08-0001-01

 

在建设工程中,一级企业中标、二级企业进场、三级企业施工的现象至今仍是较普遍的“潜规则”,转包、违法分包、挂靠等违法违规行为盛行。其危害是多方面的,也是巨大的,严重干扰、影响了招投标市场、建设市场的正常秩序与发展。

2014年9月,住建部在全国范围内开展为期两年的工程质量治理行动,其中就包括严厉打击建筑施工转包、违法分包等行为。对于什么是转包、违法分包与挂靠,《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规对其有比较明确的界定,且转包、违法分包、挂靠都是法律明确禁止的行为。

怎样才能比较彻底地解决我国工程建设领域的上述陈疴顽疾?合乎逻辑地讲,我们应该有这样一些思考。

首先,依据“规则引导行为”的逻辑,我们必须要切实解决相关法律法规的制度有效供给问题,其中既包括法律法规等制订的滞后、空白,也包括对现有法律法规等的修改、完善。但在现实中,相关法律法规对违法分包、转包、挂靠行为的规定基本属于原则性的禁止性条款,对业主单位的责任界定不够详细,对其不规范操作行为缺乏法律性的具体约束条款。同时,对违法分包、转包、挂靠行为的法律界定条款太少,且过于原则化,缺乏可操作性,难以据此在实践中进行违法认定和处罚执法。

其次,必须要切实解决以往实践中相关法律、法规及规章制度落实与执行不到位、打折扣的问题。关于这一点,其实就是怎么解决“有法必依、执法必严、违法必究”这个老生常谈的问题。相反的,如果“有法不依、执法不严、违法不究”,就会导致实施违法分包、转包、挂靠行为的代价很低(甚至为零),这必然导致违法分包、转包、挂靠行为的横行与肆无忌惮。

三是必须要切实改变我国目前对建筑施工类企业一般以其职工人数、销售额、资产总额等作为量化考核、评价指标的目标管理方式。因为营业额更多的是反映企业的业绩数量,不能反映其业绩实现的手段与过程,这使得该评价方法仅仅关注结果而没有考虑企业经营过程中诸如管理水平、创新能力等更为重要但并不会短期内体现的指标。这种原始的粗放的目标管理方式可能会误导企业,可能会导致部分企业舍本逐末,只重数据不重质量,出现片面追求业绩指标的短期行为。这往往会导致企业盲目扩张,违法分包、转包、挂靠等也就成其为必然副产品。

四是必须要切实加强诚信体系建设。作为契约四大精神之一的契约信守精神是法治社会和社会主义市场经济健康持续发展的基石。按照合同规定,总承包商应该履行合同所规定的各项义务,如果总承包商通过违法分包、转包或出卖资质将履行合同的义务转移给第三方,自己并不管理项目,而只是通过收取管理费或者转包压价获得经济利益,那么总承包商相较于在合同中对业主的承诺而言,就存在严重的信用缺失。同样,如果业主出于某些利益考虑,规避招标或虚假招标,将工程指定发包给无资质或低资质企业或指使中标单位将工程转包或部分分包给无资质或低资质企业,而承包商却往往出于众所周知的原因一味地惟命是从,这也在一定程度上对违法分包、转包与挂靠起到了推波助澜的作用。

五是必须堵住市场监管存在的漏洞,在监管方式上要抓到要点。监管的正道应该是将重点放在对个人执业资格上而不是企业资质。不论对企业资质要求有多高,都不是最有效的,因为企业可以“分身”,可以一个资质合法承揽无数个施工项目。同时,对企业资质要求越高,达不到资质要求的建筑企业就越多,其资质就越“值钱”,就会有更多的企业希望“分享”其资质,这反而更容易助长企业转包、挂靠的热情。

但个人执业资格证书却不一样,因为一个证书绑定一个人,而按规定人是禁止分身的。如果能够实现全国个人执业信息共享,确保每个工程对应的执业技术人员到位,并对有不良执业经历的技术人员有严格有效的管理措施,这样具有执业资格的个人就不能、不敢分身,让出借个人执业资格失去生存土壤,让转包与挂靠无法回避相关技术人员必须到位的要求,转包与挂靠就会自然减少,甚至会绝迹。

归根结底,要摘除建设工程中转包、违法分包、挂靠这些毒瘤,必须要具体解决市场主体违法行为界定不清、定性不准、监管手段缺乏、执法效力弱、诚信缺失等问题。通过上述分析,我以为对此问题的解决我们完全是可以有所作为的,否则,我们是不是可以向某些部门、某些人问问责,敲敲警钟?是不是可以拿起“戒尺”打打某些部门、某些人的板子?

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